布赖恩·比克斯：寻求共识是理解法律与经济学运动的关键

原标题：布赖恩·比克斯：寻求共识是理解法律与经济学运动的关键

《法理学：理论与语境》（第八版）

[美]布赖恩·比克斯 著；邱昭继 译

ISBN 978-7-100-22022-4

定价：76.00元

商务印书馆2023年6月版

作译者简介

本书作者布赖恩·比克斯（Brian Bix），系美国明尼苏达大学法学院弗雷德里克·W.托马斯法律与哲学讲座教授。圣路易斯华盛顿大学文学学士（1983），哈佛大学法学院法律博士（1986），牛津大学贝利奥尔学院哲学博士（1991，导师为约瑟夫·拉兹）。主要研究兴趣为法理学、合同法和家庭法。代表作包括《法理学：理论与语境》《合同法》《法律理论词典》《法律、语言与法律的确定性》等。

本书译者邱昭继，系西北政法大学高等教育研究所所长、教授、博士生导师，西北政法大学法律、科技与人文高等研究院执行院长。主要研究领域为法理学、马克思主义法哲学和卫生法学。代表作包括《法律的不确定性与法治——从比较法哲学的角度看》《马克思主义与西方法理学》等。

篇章试读

先思考一个一般性的问题：如果不存在要求特定结果的成文法或先例，人们可以支持一个法院采纳一种标准而不是其他标准的根据是什么？这个新的法律问题可能是：某类特定类型的活动应该受过错责任标准支配还是受严格责任标准支配？一个独立的承包商应该被视为一个代理人还是一个雇员？在何种情境下应该允许事故的旁观者因神经休克而获得赔偿？等等。

传统的进路主张：法律推理的恰当理解允许某人通过类比推理和根据一般性规则假设特定的事实情境得出正确的答案。不过，在很大程度上因为美国法律现实主义者的批评（以及其他批评者），对这类中立的手段能够解决每个法律问题（甚至最新的或最疑难的法律问题）的自信已经消失了。当法官说他们通过简单的逻辑适用和法律推理“演绎”出正确的答案时，怀疑论者会说判决事实上依靠法官没有揭示的（并且没有被承认的）政治假设。

选择一个法律结果而不是其他法律结果的另一个根据是道德判断。例如，人们可能认为，对正义的正确理解要求：没有人被要求支付赔偿，除非基于过错。问题在于大多数社会对于道德问题没有共识，人们希望为法律论证和法律辩护找到一个每个人或几乎每个人都赞同的基础。

在这个语境中可以更好地理解法律与经济学运动。法律与经济学试图为判决提出一个基于共识的根据。论证的起点如下：不同的人拥有不同的欲求、目标和价值，但每个人都同意，他们希望自己的欲求得到满足而不愿欲求无法实现，并且他们希望这种满足发生得越多越好。

法律与经济学以这种方式（以及大量的其他方式，某些方式将在下文讨论）追溯到功利主义道德哲学的论证和辩护。简言之，功利主义认为，道德要求从事最大化快乐总量的事情（同时最小化痛苦的总量）。功利主义的基本观点是：避苦求乐是所有人类生活的共同的普遍的特点，因为没有理由让你的欲望和快乐比我的或其他人的更受人喜欢，那么社会选择的正确依据是选择那种最大化快乐总量（最小化痛苦总量）的行为。

相比其他道德理论，功利主义的优点是不要求在人与人之间或价值体系之间做出困难的价值判断。然而，试图运用功利主义作为一种有效的社会裁判体系存在大量的问题。对我们的目标而言，其中最重要的问题在于衡量和“统计”人们的快乐和痛苦非常困难（如果不是不可能）。（功利主义还有一些其他的问题，道德哲学文本中对此有详细讨论。） 法律与经济学试图保留功利主义的优点——避免做出有争议的价值判断——同时克服其不能作为有效的社会裁判体系的弱点。通过采纳功利主义的“现实欲求”的讨论和将这种讨论置于经济行为的语境中，这种转化发生了。我们如何决定人们想要什么呢？我们审视他们如何行为：给定人们不同的消遣和花钱方式，审视人们最终做出的选择。例如，如果某人选择每周加班，我们可以得出如下结论：相比不加班享受更多的休闲时光，这个人喜欢挣更多的钱。经济学（一般而言不仅仅适用于法律）建立在“基本假设”之上，即“人们［总］是以理性的方式最大化他们的满足度”。

我们如何决定偏好的相对强度呢？经济学建议：看人们有多强的“支付”意愿——在“支付”这个词的最广泛的意义上讲，正如我们“支付”时间、努力和已知的机会，也支付更直接的金钱。在简单的市场集会的例子中，我买一本书表明我想要一本书。如果这本书在书店里只有一本了，并且我乐意花你买这本书的四倍价钱买它，那么可以合理地得出结论，在其他条件一样的情况下我比你更想买这本书。因而，在两次简单的转化中，功利主义变成一种（或多或少）有效的分析日常行为的进路。通过行为界定欲求，通过支付意愿界定欲求的层次，市场提供了我们需要的确定如何最大化欲求的证据和这样做的实践方法。

市场交易因而是增加幸福总量的交易典范；人们也会说它是公平交易的典范——在双方同意它，没有交易的任何一方有权利主张它不公平的意义上。同意和自主是经济分析的另一面，或者说另一种正当化。

当一次转让或其他形式的交易至少让一人受益并且没有人受损时，转让或交易后的情境（在经济分析中）被称为“帕累托优化”。当没有转让或交易可以导致“帕累托优化”的情境时，经济学家就称这种情境为“帕累托最优”。

在这个意义上，帕累托分析有时可以与源于康德派道德哲学的分析进行比较。在宽泛的意义上讲，康德派道德哲学强调自主和同意。根据定义，所有的参与者赞同一项要么让他们变好要么维持现状的交易。因此，以自主和同意为基础的道德分析将支持帕累托优化的交易。根据定义，所有自愿的市场交易将导致帕累托优化的事态（至少如果对第三方没有造成消极的后果）。问题是这种分析如何看待其他（例如，不以同意为基础的、政府命令的）类型的交易。

应该指出，如果一项交易中一人的财富增加了，其他人的财富总量不变，那么那些财富没有增加的人或许会以平等（或者嫉妒）为由反对这项交易。因而，在现实世界中，很难发现至少一人变好而其他人没有变糟（在这个词的日常意义上讲）的情境。

甚至在松散的帕累托优化的建构中，大多数政府的（立法的和司法的）行为也是不符合要求的。在大多数政府的行为中——签订合同、评定法律责任、设置税收和利益等等——都有赢家和输家。政府行为或决定做出之后，有些团体的生活变坏了。如果政府仅能做出让任何人都不会变坏的行为，那政府所能做的事情寥寥无几。

目录（滑动阅读）

第八版序言

第一部分法律理论：问题与可能性

第一章概述、目标与方法论

法理学中的问题与答案

描述性理论

转化问题

在何种程度上是法律理论？

建议进一步阅读的书目

第二章 法律理论：一般法理学与概念分析

法律理论的问题

概念分析

可选择的目标

对概念分析的挑战

法律中的界线

结论

建议进一步阅读的书目

第二部分 关于法律性质的各种理论

第三章 H. L. A. 哈特与法律实证主义

法律实证主义概览

哈特观点概要

承认规则

规则的（和法律的）内在方面

开放结构

自然法的最低限度的内容

包容性与排他性法律实证主义

其他方法

建议进一步阅读的书目

第四章 汉斯·凯尔森的纯粹法学

纯粹法学

还原与法律理论

哈特与凯尔森

规范的性质

建议进一步阅读的书目

第五章 自然法理论与约翰·菲尼斯

传统的自然法理论

中世纪与文艺复兴时期的理论家

约翰·菲尼斯

自然法理论与法律实证主义

其他趋势

建议进一步阅读的书目

第六章 理解朗·富勒

自然法理论的不同类型

富勒的方法

当下的观点

富勒与法律过程

建议进一步阅读的书目

第七章 罗纳德·德沃金的解释性方法

早期著作

建构性解释

正确答案

德沃金与哈特

揭穿真相的问题

建议进一步阅读的书目

第三部分 主题与原理

第八章 正义

约翰·罗尔斯与社会契约论

罗尔斯的两条原则

罗尔斯的后期修正

罗伯特·诺齐克与自治论自由主义

迈克尔·桑德尔、社群主义与公民共和主义

女权主义者的批评

建议进一步阅读的书目

第九章 惩罚

起点

报复

“让社会变得更好”：后果论/功利主义

其他目的

建议进一步阅读的书目

第十章 权利与权利话语

霍菲尔德的分析

意志理论与利益理论

其他论题

建议进一步阅读的书目

第十一章 意志与理性

法律实证主义与自然法理论

社会契约论与经济分析

建议进一步阅读的书目

第十二章 权威、终局性与错误

建议进一步阅读的书目

第十三章 普通法推理与先例

建议进一步阅读的书目

第十四章 成文法解释与立法意图

立法意图

“简明意义”

建议进一步阅读的书目

第十五章 道德的法律强制

分界线

论题

哈特与德夫林

一个新的开始

建议进一步阅读的书目

第十六章 守法的义务

义务与同意

其他进路

反对守法的一般性道德义务的论证

关联

建议进一步阅读的书目

第四部分 法律理论的现代视角

第十七章 美国法律现实主义

靶子：形式主义

现实主义与法律分析

现实主义与法院

概括与附记

建议进一步阅读的书目

第十八章 法律的经济分析

寻求共识

科斯定理

描述与分析

经济学与正义

博弈论

公共选择理论

其他变种

法律与经济学的限度

建议进一步阅读的书目

第十九章 现代批判视角

批判法律研究

“局外人的法理学”

女权主义法律理论

批判种族理论

其他批判方法

建议进一步阅读的书目

第二十章 法律与文学

解释与约束

其他批评家

各种各样的联系

建议进一步阅读的书目

第二十一章 普通法的哲学基础

侵权法

合同

财产

刑法

因果关系

建议进一步阅读的书目

第二十二章 其他进路

历史法学

自由法运动

马克思主义法学

斯堪的那维亚法律现实主义

法律过程

实用主义

后现代主义

建议进一步阅读的书目

参考文献

索引

译后记

责任编辑：

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